特許権は、権利者が侵害者に対して法的措置を講じることで初めて実効性を持つ。しかし「特許侵害」の認定は、クレームの解釈から始まり、被疑製品との対比、損害額の算定に至るまで、技術的・法的に複雑な作業を要する。本稿では、特許侵害の類型・判断方法・権利行使の手段・立証の課題・そして現実の訴訟における和解優位の実態を解説する。
特許侵害の類型——直接侵害と間接侵害
直接侵害（特許法68条・101条）
特許権者の許諾なく、業として特許発明を実施する行為が直接侵害だ。「実施」の内容は発明のカテゴリによって異なる（特許法2条3項）。物の発明であれば生産・使用・譲渡・貸し渡し・輸入・譲渡等の申し出が実施行為に含まれ、方法の発明であれば使用が、物を生産する方法の発明であれば使用に加えてその方法により生産した物の譲渡等も含まれる。
「業として」とは商業的・営業的な実施を指すため、個人の非商業的使用は原則として侵害に当たらない。ただし「業として」の範囲は広く解されており、営利目的でなくても反復・継続的な行為であれば「業として」に当たると解されることがある。
間接侵害（特許法101条）
特許製品・方法の「実施にのみ用いる物」を生産・譲渡等する行為も、直接侵害には至らなくても間接侵害として特許権の効力が及ぶ（101条1号・2号）。また、特許が「課題の解決に不可欠なものと知りながら」当該物を業として譲渡等する行為（いわゆる「寄与侵害」的行為）も間接侵害とされる（101条2号・4号）。
間接侵害の典型例は、特許製品の専用部品・専用消耗品の供給だ。日本の間接侵害規定はかつて「のみ要件」（直接侵害の実施にしか使えない物であること）が厳格に要求されており、汎用品への間接侵害の適用が制限されていた。最高裁平成17年7月11日判決（一眼レフカメラ用フラッシュ事件）などが間接侵害の範囲を整理している。
侵害の判断プロセス
ステップ1：クレーム解釈（構成要件の確定）
侵害分析の第一歩は、問題となっている特許のクレームを構成要件（エレメント）に分解し、各要件の意味を確定することだ。クレームの用語は明細書・図面・出願経緯（審査ファイル）を参照して解釈する（特許法70条）。
ステップ2：被疑製品との対比（充足論）
確定した各構成要件を被疑製品・方法の各要素と対比し、すべての構成要件が充足されるかを判断する（充足論）。一つでも充足されない構成要件があれば文言侵害は成立しない（オール・エレメンツ・ルール）。文言侵害が成立しない場合でも、均等論の5要件が満たされれば均等侵害として認定される場合がある（最高裁平成10年2月24日ボールスプライン軸受判決）。
ステップ3：無効の抗弁
侵害訴訟の被告は、特許が無効であるという抗弁を主張できる（特許法104条の3）。最高裁平成12年4月11日判決（キルビー事件）が無効の抗弁を認めた以降、侵害訴訟と特許無効審判は実質的に並行して争われることが多い。明らかに無効理由がある場合は権利行使そのものが許されないという立場が確立している。
権利行使の手段——差止請求と損害賠償請求
差止請求（特許法100条）
特許権者または専用実施権者は、自己の権利を侵害する者または侵害するおそれがある者に対し、その侵害の停止または予防を請求できる（100条1項）。さらに、侵害行為に供した物や侵害行為により生じた物の廃棄、侵害行為に供した設備の除却なども請求できる（同条2項）。
差止請求は金銭賠償と異なり、過失の有無を問わない（無過失でも差止は認められる）点が重要だ。ただし権利行使が権利濫用に当たる場合や公共の利益に著しく反する場合には、差止が制限されることがある（知財高裁令和4年3月4日判決等）。
損害賠償請求（特許法102条）
特許権侵害による損害賠償は民法709条を根拠とし、故意・過失の立証が必要だ。ただし特許法102条は、損害額の立証負担を軽減するための特則を設けている。
- 102条1項：侵害者が譲渡した物の数量に特許権者の単位数量当たりの利益額を乗じた額が損害と推定される（実施能力の立証が前提）
- 102条2項：侵害者が侵害行為により受けた利益の額が特許権者の損害の額と推定される
- 102条3項：実施料相当額（ロイヤルティ相当額）が損害の最低補償額として認められる
2020年の特許法改正では、102条1項の「実施能力の上限」要件が緩和され、侵害者の行為がなければ販売できたはずの数量を基準に損害を計算しやすくなった。また102条3項について、「相当な実施料額」の算定に際して通常の実施料率より高い料率を適用できることが明示された（侵害リスクを取った者が通常実施料を支払うだけで済む「侵害し得」を防ぐ趣旨）。
立証の難しさ——特許侵害訴訟の現実
特許侵害訴訟においては、権利者（原告）側が侵害の事実を立証しなければならない。しかし以下の点が立証を難しくする。
第一に、相手方製品の内部構造・製造プロセスは開示されていないことが多い。物の製造方法の特許については、同一の物を生産する方法については侵害が推定される規定（特許法104条）があるが、それ以外では相手方の内部情報へのアクセスが困難だ。訴訟手続上の「証拠収集制度」（訴え提起前の証拠収集処分・特許法105条等）を活用するケースもある。
第二に、損害額の算定が困難だ。実際のロイヤルティ率の特定、侵害数量の立証、特許発明の寄与度（製品全体に対する特許発明の貢献割合）の算定はいずれも争点になりやすい。
和解が多い理由
特許訴訟の多くは、判決前に和解で解決する。東京地方裁判所知的財産部の統計によれば、特許侵害訴訟の判決率は2〜3割程度に過ぎず、残りの多くが和解・取下げで終結する。
和解が選ばれる主な理由は以下の通りだ。第一に訴訟コストと時間——第一審から確定判決まで平均2〜3年を要し、弁護士費用も多額に上る。第二にリスク——侵害側は高額の損害賠償リスクを、権利者側は特許無効のリスクを抱える。第三に実務的利益——クロスライセンスや技術協力の枠組みを通じて双方にメリットのある解決が図れる。パテント・トロール（非実施主体）による訴訟は和解による現金収入が目的であることも多く、特に米国訴訟では早期和解金（nuisance settlement）を狙うケースが問題視されている。
次回（第7回）では、他者が特許を取得した後でも製造・使用を続けられる「先使用権」（特許法79条）の成立要件と限界を解説する。
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